Sachlich nicht vertretbar - Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen

12.10.2006 Die Aufteilung des Entsorgungsmarktes zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Leistungserbringern soll im Gemeindewirtschaftsrecht geregelt werden. Die Länder haben hierzu in ihren Gemeindeordnungen Regelungen getroffen, die im Einzelnen unterschiedlich sind, grundsätzlich aber die Tätigkeit der öffentlichen Hand unter die so genannte Schrankentrias stellen. Nach dem im Vergaberecht ergangenen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17. Juni 2002 konnte man noch davon ausgehen, dass auch im Bereich der Entsorgung das Örtlichkeitsprinzip ein raumübergreifendes Tätigwerden der öffentlichen Hand bremse. Im Gegensatz hierzu hatte das OVG Münster in seinen Beschlüssen vom 12. Oktober 2004 aber bereits die Schrankentrias für Tätigkeiten im Umweltbereich außer Kraft gesetzt. Die jetzt vorliegende Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 21. März 2006 (2 A 11124/05.OVG und 2 A 11132/05.OVG) bestätigt diese verwaltungsgerichtliche Auffassung.

Den Entscheidungen lag der Sachverhalt zugrunde, dass sich eine kommunale Eigengesellschaft mit Sitz in Rheinland-Pfalz um Aufträge zur Sortierung und Verwertung von LVP in NRW beworben und den Zuschlag erhalten hatte. Das OVG Rheinland-Pfalz hat nun die hiergegen gerichteten Klagen privater Konkurrenten, wie schon die Vorinstanz abgewiesen (vgl. VG Trier, Beschluss vom 12.10.2004 - 15 B 1873/04 = AbfallR 2004, 292; VG Trier, Urteile vom 23.06.2005 - 1 K 1217/04.TR; 1 K 262/05.TR = AbfallR 2005, 232).

Nach den Ausführungen des Gerichts unterliegen dem Umweltschutz dienende gemeindliche Einrichtungen im Sinne des § 85 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GemO Rh.-Pf. aufgrund ihrer Privilegierung durch den Landesgesetzgeber nicht den für kommunale wirtschaftliche Unternehmen mit § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO Rh.-Pf. gezogenen - drittschützenden - Grenzen (vgl. VerfGH Rh.-Pf., Urteil vom 28.03.2000 - VGH N 12/98 = DVBl 2000, 992, 994). Zudem müssten moderne technische Anlagen eine betriebswirtschaftlich vernünftige Größe aufweisen, um ihren öffentlichen Zweck dauerhaft und wirtschaftlich zu erfüllen. Mit § 85 Abs. 3 GemO Rh.-Pf. sei es daher vereinbar, die Kapazität einer Sortieranlage für Leichtstoffverpackungen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen und außerhalb des eigenen Gebietes LVP zur Sortierung und Verwertung zu übernehmen. Liegt der Schwerpunkt der Betätigung zudem im Sortieren des Materials am Anlagenstandort des Unternehmens, so sei dies per se örtlich.

Allerdings vermittelt § 85 Abs. 3 GemO Rh.-Pf. nach Auffassung des Gerichts im Gegensatz zu § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO Rh.-Pf. auch bereits keinen Drittschutz, da dieser gerade den Zweck habe, bestimmte gemeindliche Einrichtungen von den strengen Anforderungen des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO Rh.-Pf. freizustellen. Selbst wenn also ein kommunales Unternehmen als privilegierte Einrichtung überörtlich tätig wird, so wird sich die Privatwirtschaft hiergegen mangels Drittschutz - anders als im Bereich der wirtschaftlichen Unternehmen i.S.d. § 85 Abs. 1 Gemo Rh.-Pf. - im Geltungsbereich der GemO Rh.-Pf. nicht vor den Verwaltungsgerichten wehren können.

Für die private Entsorgungswirtschaft bedeutet dies zusätzlichen Wettbewerb. Bewerben sich kommunale Eigengesellschaften in Ausschreibungen um öffentliche Aufträge dritter Kommunen, bleibt dem privaten Wettbewerber weiterhin die Möglichkeit, nach Rüge im Nachprüfungsverfahren die Verletzung des Gemeindewirtschaftsrechts geltend zu machen - unterstellt, dass die Vergabesenate der Auffassung des OLG Düsseldorf in der o. a. Entscheidung weiterhin folgen und sich nicht das gemeindewirtschaftsrechtliche Verständnis der Verwaltungsrechtsprechung zueigen machen. Beim Betrieb von Abfallverwertungsanlagen ist dies nicht von der Hand zu weisen, da auch kommunal betriebene Hausmüllverbrennungsanlagen raumübergreifend Abfälle beseitigen und verwerten. Eine örtliche Radizierung des Einzugsgebiets hat vernünftigerweise bislang niemand gefordert. Wenn dies richtig ist, muss man fragen, weshalb dies bei Sortieranlagen anders sein soll.

Es dürfte auch weniger das Hinzutreten der Wettbewerber sein, welches bei der privaten Entsorgungswirtschaft Unbehagen an der Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz auslöst, sondern vielmehr die Sorge, dass Wettbewerb ohne Waffengleichheit stattfindet. Die typische kommunale Eigengesellschaft ist qua Inhouse-Vergabe tätig und kann unter maßvollem Kostendruck wettbewerbsfrei arbeiten. Dies ermöglicht jedenfalls sorgenfreie Vollkostendeckung, bei Einigen auch betriebswirtschaftlich beachtenswerte Ergebnisse (vgl. EUWID Recycling und Entsorgung 2005, Nr. 43, Seite 2, wo berichtet wird, dass die AWISTA im Jahr 2004 einen Jahresüberschuss von 4,9 Mio. Euro erzielte und den Großteil seines Umsatzes über die Beauftragung durch die Stadt Düsseldorf erwirtschaftete).

Wenn solche Unternehmen ihre komfortable Vollkostendeckung aus dem gebührengebundenen Bereich dazu einsetzen, im echten Wettbewerb mit Deckungsbeiträgen zu kalkulieren, ist höchste Sorge angebracht.

Lässt sich das Spannungsverhältnis zwischen privater und öffentlicher Entsorgungswirtschaft auf der Ebene der Zulässigkeitsbestimmungen des Gemeindewirtschaftsrechts nicht lösen, so könnte in dem bislang wenig beachteten Beschluss des OVG Münster vom 22.11.2005 ein Weg liegen, eine interessengerechte Abgrenzung zu finden (OVG Münster, Beschluss vom 22.11.2005 - 15 A 873/04 = Gemeindehaushalt 2006, 68; vgl. hierzu auch: Gesterkamp, Schranken privilegierter kommunaler Betätigung nach § 107 Abs. 2 GO NW, AbfallR 2005, 27 ff.).

Danach ist die Vereinbarung eines Gewinns zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und seiner kommunalen Eigengesellschaft "sachlich nicht vertretbar". Gerade gegenüber kommunalen Unternehmen, die sich als gewinnstark und infolge dessen expansionsfreudig darstellen, kann hier eine Einwirkungsmöglichkeit für die private Entsorgungswirtschaft liegen.

Daraus ergibt sich für die private Entsorgungswirtschaft eine zusätzliche Aufgabe: Die von kommunalen Eigengesellschaften berechnete Unternehmervergütung notfalls qua Gebührenklage auf Gewinnfreiheit zu überprüfen. In einem Rechtsmittelverfahren gegen einen Gebührenbescheid der Stadt Düsseldorf ist der Verfasser auf diesem Weg.

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Unternehmen, Behörden + Verbände: OLG Düsseldorf, OVG Rheinland-Pfalz, OVG Münster

Autorenhinweis: RA Dr. Günther Teufel