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Keine Inhouse-Geschäfte mit gemischtwirtschaftlichen Unternehmen

EuGH-Urteil hat Auswirkungen auf Öffentlich-Private-Partnerschaftsmodelle

Luxemburg. Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an ein Unternehmen mit teilweise privatem Kapital stellt unabhängig von der Höhe der Beteiligung kein In-House-Geschäft dar, das von den Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen ausgenommen ist. Die Vergabe unterliegt der europäischen Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge und der Auftrag muß deshalb öffentlich ausgeschrieben werden. Darüber hinaus erstreckt sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Möglichkeit einer wirksamen und raschen Nachprüfung der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen, auch auf Entscheidungen außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens, insbesondere auf ihre Ausgangsentscheidungen über die Frage, ob ein im Gemeinschaftsrecht vorgesehenes Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eingeleitet wird. Diese Nachprüfungsmöglichkeit steht jedem, der ein Interesse an dem fraglichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist beziehungsweise zu entstehen droht, von dem Zeitpunkt an zur Verfügung, zu dem der Wille des öffentlichen Auftraggebers, der Rechtswirkungen entfalten kann, geäußert wird. Die Mitgliedstaaten dürfen daher die Nachprüfungsmöglichkeit nicht davon abhängig machen, dass das fragliche Vergabeverfahren formal ein bestimmtes Stadium erreicht hat. Dies entschied die Erste Kammer des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in einem Vorabentscheidungsverfahren zu Fragen, die ihm das Oberlandesgericht Naumburg in einem Rechstreit der Stadt Halle und der RPL Recyclingpark Lochau GmbH gegen die Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage (TREA) Leuna vorgelegt hatte (C-26/03 vom 11. Januar 2005).

Das Kapital der RPL Lochau GmbH wurde zu 75,1 Prozent von der Stadtwerke Halle GmbH und zu 24,9 Prozent von der RWE Umwelt Sachsen-Anhalt GmbH gehalten. Alleingesellschafterin der Stadtwerke ist eine Verwaltungsgesellschaft, die zu 100 Prozent der Stadt Halle gehört. Die Stadt Halle beschloss , Verhandlungen mit der RPL Lochau über die Entsorgung der städtischen Restabfälle ab 1. Juni 2005 aufzunehmen. Die RPL Lochau war damals zugleich als Investor für eine thermische Abfallbehandlungs- und Beseitigungsanlage in Lochau vorgesehen. Das OLG Naumburg bezeichnete die RPL Lochau als „Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand".

Die Stadt Halle hatte Ende des Jahres 2001 ohne vorher ein Vergabeverfahren förmlich einzuleiten die RPL Lochau beauftragt, ein Vorhaben für den Bau einer thermischen Beseitigungs- und -verwertungsanlage für ihre städtischen Restabfälle auszuarbeiten. Die  RPL Lochau ist eine  Gesellschaft, deren Kapital zu 75,1 Prozent mehrheitlich von der Stadtwerke Halle GmbH und mit 24,9 Prozent von der RWE Umwelt Sachsen-Anhalt gehalten wird. Alleingesellschafterin der Stadtwerke ist eine Verwaltungsgesellschaft, die zu 100 Prozent der Stadt Halle gehört. Zugleich beschloss die Stadt Halle, ebenfalls ohne Ausschreibung, ab 1. Juni 2005 Verhandlungen mit der RPL Lochau über den Abschluss eines Vertrages über die Entsorgung dieser Abfälle aufzunehmen.

Die TREA Leuna, eine Gesellschaft, die ebenfalls an der Erbringung dieser Dienstleistungen interessiert war, griff die Entscheidung der Stadt Halle bei der zuständigen Behörde an. Diese stellte fest, dass der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Stadt Halle zulässig sei, weil die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers auch dann der Nachprüfung zugänglich sein müssten, wenn kein Vergabeverfahren durchgeführt worden sei. Aufgrund der privaten Beteiligung könne auch keine Rede von einem In-House-Geschäft sein, auf das die Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen keine Anwendung fänden.
 
Das Oberlandesgericht Naumburg, bei dem die Stadt Halle Beschwerde einlegte, bezeichnete die RPL Lochau als „Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand". Das OLG hatte das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mehrere Fragen in diesem Zusammenhang vorgelegt.

Der europäische Gerichtshof hat entschieden, dass sich der gerichtliche Rechtsschutz, das heißt die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die in den einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften (Richtlinie 89/665/EWG , Richtlinie 92/50/EWG , Richtlinie 97/52/EG ) vorgesehene Möglichkeit einer wirksamen und raschen Nachprüfung sicherzustellen, auch auf Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens und im Vorfeld einer förmlichen Ausschreibung erstreckt. Dies gilt dem Urteil zufolge insbesondere für ihre Entscheidungen über die Frage, ob ein im Gemeinschaftsrecht vorgesehenes Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eingeleitet wird.

Nicht nachprüfbar seien jedoch Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspielen.

Ist dagegen die Willensäußerung des öffentlichen Auftraggebers über dieses Stadium hinausgegangen und kann sie Rechtswirkungen entfalten, so ist diese Äußerung nachprüfbar, so die Richter des EuGH. Beschließe daher ein öffentlicher Auftraggeber, kein Vergabeverfahren einzuleiten, weil der Auftrag seiner Auffassung nach nicht unter die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften (Richtlinie 92/50/EWG) fällt, so handelt es nach Auffassung des EuGH um die erste Entscheidung, die gerichtlich überprüfbar ist. Die Aufnahme konkreter Vertragsverhandlungen mit einem Interessenten sei auf jeden Fall nachprüfbar.

Außerdem hat der Gerichtshof entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der beabsichtigt, mit einer Gesellschaft, die sich rechtlich von ihm unterscheidet und an deren Kapital er mit einem oder mehreren privaten Unternehmen beteiligt ist, einen entgeltlichen Vertrag über Dienstleistungen zu schließen, die unter die EG-Richtlinie 92/50 fallen, unabhängig von der Höhe der Beteiligung stets die Verfahren anwenden muß, die zur Vergabe öffentlicher Aufträge in dieser Richtlinie vorgesehen sind. Andernfalls würden das Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs und der Grundsatz der Gleichbehandlung beeinträchtigt, da eine Vergabe ohne Ausschreibung einem am Kapital des betreffenden Unternehmens beteiligten privaten Unternehmen einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten verschaffen würde.

Der vollständige Wortlaut des Urteils ist auf der Internetseite des Gerichtshofes verfügbar unter: http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de (Dort Aktenzeichen eingeben: C-26/03)

Anmerkungen:
Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1), diese in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1).

Kontakt: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, L-2925 Luxemburg, Tel. 0035-2-4303-1, Fax: 0035-2-4303-2600, Internet: http://curia.eu.int/de.